时间：2024-03-30
摘要
游戏需要版号的依据不属于国家规定。构成非法经营罪的前提是违反全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的相关法规。网络游戏需要版号的依据是《规定》。然而，《规定》的效力层级是部门规章，并非非法经营罪明确规定的国家规定。因此，无版号运营游戏虽属于未经前置审批的行为，但该等行为并未违反《刑法》定义的“国家规定”，不构成刑事犯罪。
从影响层面和经营规模层面，笔者都认为运营无版号网络游戏，不仅是对行政管理秩序的破坏，同时也是对网络游戏市场秩序的破坏。当以营利为目的，运营无版号网络游戏的行为达到巨大的违法经营额，对社会主义市场经济秩序构成严重破坏的，于情于理都应当追究违法行为人的刑事责任。
从刑法的谦抑性原则来考虑，笔者认为在针对实践中出现的违法经营额巨大，或其他情节严重的运营无版号网络游戏的行为，应当由办案机关逐级向最高人民法院请示之后，再实施相应的处置最为妥当。
运营无版号网络游戏，是当前国内游戏行业常见的一种违规行为。
运营网络游戏，参考原文化部《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（文市发〔2016〕32号）的表述，是指：以开放网络游戏用户注册或者提供网络游戏下载等方式向公众提供网络游戏产品和服务，并通过向网络游戏用户收费或者以电子商务、广告、赞助等方式获取利益的行为。
而运营无版号网络游戏，通常的理解是在未经行政主管部门审批、未获得出版物号的前提下将某款网络游戏推向市场，提供给公众并进行相关经营活动的行为。这种违规运营行为，除了网络游戏本身就没有版号就上网出版运营外，还包括租用、买卖、套用其它游戏的版号伪装上网运营的行为。
行政执法层面，对这种违规行为，通常是依据《网络出版服务管理规定》（以下简称《规定》）的第二十七条作为违则，第五十一条作为罚则来实施行政处罚。但《规定》的第五十一条以及处罚依据《出版管理条例》第六十一条，都有“触犯刑法的，依法追究刑事责任”的表述。《出版管理条例》第六十一条甚至明确表述为“依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”。
关于运营无版号网络游戏的违规行为，是否构成非法经营罪的问题，有不少自媒体文章都对此进行过探讨和阐述。观点基本上是一致的，即：
游戏需要版号的依据不属于国家规定。构成非法经营罪的前提是违反全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的相关法规。网络游戏需要版号的依据是《规定》。然而，《规定》的效力层级是部门规章，并非非法经营罪明确规定的国家规定。因此，无版号运营游戏虽属于未经前置审批的行为，但该等行为并未违反《刑法》定义的“国家规定”，不构成刑事犯罪。
关于网络游戏无版号运营的行为，具体到某一个案，当涉案金额巨大，足以构成“扰乱市场秩序”时，是否构成非法经营罪，进而追究违法者的刑事责任，笔者阐述一下自己几点浅见。
2023年3月16日，国务院办公厅发布了文号为国办发〔2023〕5号的通知《国务院办公厅关于公布《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》的通知》，以国务院公报的方式将991项行政许可事项清单公开公布。
链接1：www.gov.cn/gongbao/content/2023/content_5748660.htm
链接2：www.gov.cn/zhengce/content/2023-03/16/content_5746885.htm
在这个清单中，有两条许可事项与本文探讨的问题密切相关。分别是序号614和序号615，详细内容见下表：
法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）
注意：清单的全称是“法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）”。那就意味着清单中的所有991项行政许可，均是出自法律、行政法规以及国务院决定。
根据（法发〔2011〕155号）的司法解释性质文件《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，其中对刑法中的“国家规定”的解释表述如下：
刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
通过以上国家层面公布的信息，可以看出，针对违反《规定》第二十七条，未经审批就通过网络向公众提供并运营，构成“未经批准，擅自上网出版网络游戏”的行为，无论是国产网络游戏还是进口网络游戏，按照《规定》第五十一条的规定，均应当考虑追究当事人刑责的可能。因为，当事人违反的行政许可事项，在国务院公报公开发布的法律、行政法规、国务院决定的清单之中。当然属于违反了国家规定。
在具体适用上，也可以参考由最高人民法院业务庭主办的业务指导和研究性刊物《刑事审判参考》中的一个案例：
【刑事审判参考】李彦生、胡文龙非法经营案[第1077号]
刑法中的“国家规定”主要包括以下三个方面：（1）全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律、带有单行法性质的决定，以及以修正案、立法解释等形式对现行法律作出的修改、补充的规定。全国人大常委会的内设机构如法制工作委员会等发布的文件不属于“国家规定”。（2）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“行政法规”，根据《中华人民共和国立法法》第五十六条、第六十一条以及《行政法规制定程序条例》第四条的规定，是指由国务院总理签署并以国务院令的形式公布的规范性文件，具体名称有“条例”“规定”“办法”等，行政法规的发文主体只能是国务院。所谓“行政措施”“决定”“命令”，目前并没有统一的法定解释，根据一般理解，应将其限定为除行政法规以外的由国务院制定、规定和发布的规范性文件，既包括以国务院名义制定或者发布的有关法规性质的文件，也包括由国务院有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的文件，如果是国务院有关部委制定并以该部委的名义发布，没有经过国务院批准并以国务院名义发布的，则不属于“国家规定”。（3）国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，有权以“国办发”的名义制发文件，部分“国办发”文件会就行政措施做出规定，这部分文件虽然法律位阶低于以国务院的名义发布的规范性文件，但只要有明确的法律依据或者不与行政法规的规定相抵触，经国务院同意并公开向社会发布，其效力和适用范围通常情况下应当高于地方性法规和部门规章，可视为国务院“规定的行政措施、发布的决定和命令”。
而《国务院办公厅关于公布《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》的通知》的文号，恰恰是国办发〔2023〕5号。
根据《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》，可以明确：
出版国产网络游戏作品的审批，其设定的依据是《出版管理条例》。而《规定》属于实施的依据。
出版境外著作权人授权的互联网游戏作品审批，其设定和实施的依据是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。注意：该决定的法律位阶属于行政法规。
根据《刑法》罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。有人会细究：未经批准，擅自上网出版网络游戏的行为，如果按照法发〔2011〕155号的《通知》，条件（1）中的“有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触”，究竟明确在哪个具体的法律条款中呢？
这个问题的答案可以参考国家新闻出版署网站中的行政审批事项清单，网页链接www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/xzxksxqd/201802/t20180208_4922.html。
该清单项目编码27015，项目名称“出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批”，设定依据是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）附件第328项，其具体表述为：出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批。实施机关：新闻出版总署。
该清单项目编码27053，项目名称“出版国产网络游戏作品审批”，设定依据是《出版管理条例》（国务院令第594号）第七十三条：“接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定。”
需要指出的是，上述的《决定》和《条例》分别在2016年和2020年进行了最新一次的修订。对应的最新的表述如下：
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第671号）。附件第328项，具体表述不变，仍为“出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批”。
《出版管理条例》（国务院令第732号）。第七十二条第二款“接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定。”
这两个审批项目，在国家新闻出版署网站的网络出版服务审批事项中显示的也很清楚：
www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/cbfxl/wlcbfwspsx/202210/t20221013_600725.html
www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/cbfxl/wlcbfwspsx/202210/t20221013_600723.html
这两个项目中的编码27015，出版境外著作权人授权的互联网游戏作品审批，将《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中附件的表述视为对项目审批作出了明确的规定。意味着：未经审批，任何单位和个人不得擅自出版境外著作权人授权的互联网游戏作品。
但是，编码27053，出版国产网络游戏作品审批，该项目依据的行政法规并未作出“明确”的表述，而是根据“网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定”这个表述，在2016年出台实施的部门规章《网络出版服务管理规定》第二十七条中予以明确。然而，正如前文所述，《规定》的法律位阶仅仅是部门规章。从这个意义来讲，如果将未经批准，擅自上网出版国产网络游戏，视为违反“国家规定”，不能算是“有明确的法律依据”。
那么，问题就来了：同样是网络游戏，擅自上网出版“进口”网络游戏，属于违反国家规定；而擅自上网出版“国产”网络游戏，不属于违反国家规定。难不成，进口网络游戏享受的是超国民待遇？很荒谬，但却是不争的事实。
运营无版号网络游戏是否构成非法经营罪？关于这个问题，法发〔2011〕155号的《通知》里提供了解决之道。
各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
我国网络游戏市场规模巨大，根据《2023年中国游戏产业报告》数据显示：2023年，国内游戏市场实际销售收入3029.64亿元。其中，移动游戏销售收入2268.6亿元，客户端游戏销售收入662.83亿元，网页游戏销售收入47.5亿元，主机游戏市场实际销售收入28.93亿元。
与网络游戏市场相比较，电影市场2023年总票房为549亿元（2024年1月1日国家电影局发布数据），可谓是小巫见大巫。而在《电影管理条例》第五十五条中，明确了擅自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的，有追究非法经营罪的可能。
2016年达到巅峰状态下的互联网上网服务行业（网吧），其全年营收也不过才740亿元。同样，在《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条中，也明确了对擅自从事互联网上网服务经营活动的，应当按照非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
从影响层面和经营规模层面，笔者都认为运营无版号网络游戏，不仅是对行政管理秩序的破坏，同时也是对网络游戏市场秩序的破坏。当以营利为目的，运营无版号网络游戏的行为达到巨大的违法经营额，对社会主义市场经济秩序构成严重破坏的，于情于理都应当追究违法行为人的刑事责任。
从刑法的谦抑性原则来考虑，笔者认为在针对实践中出现的违法经营额巨大，或其他情节严重的运营无版号网络游戏的行为，应当由办案机关逐级向最高人民法院请示之后，再实施相应的处置最为妥当。
其实，在司法实践中，在法发〔2011〕155号《通知》发布之前，就已经出现过逐级请示的案例：
2000年9月25日国务院令（第291号）发布的《中华人民共和国电信条例》第五十九条规定：
任何组织或者个人不得有下列危害电信网络安全和信息安全的行为：
（一）对电信网的功能或者存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除或者修改；
（二）利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动；
（三）故意制作、复制、传播计算机病毒或者以其他方式攻击他人电信网络等电信设施；
（四）危害电信网络安全和信息安全的其他行为。
对应的罚则是《中华人民共和国电信条例》第六十七条：
有本条例第五十九条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得３倍以上５倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上10万元以下罚款。
注意：第六十七条中明确表述了追究刑事的行为仅限于第五十八条中的第二、三、四项。违反第五十八条第一项的，不应当追究刑责。
然而，2002年2月6日，经福建省人民检察院请示后，最高人民检察院研究通过并发布了文号为高检发释字〔2002〕1号的司法解释《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》。
中华人民共和国最高人民检察院公告
《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》已于2002年1月8日由最高人民检察院第九届检察委员会第102次会议通过，现予公布，自2002年2月11日起施行。
最高人民检察院
2002年2月6日
最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复 （2002年1月8日最高人民检察院第九届检察委员会第102次会议通过）
高检发释字〔2002〕1号
福建省人民检察院：
你院《关于如何适用刑法第二百二十五条第（四）项规定的请示》（闽检〔2000〕65号）收悉。经研究，批复如下：
违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
此复。
这个司法解释，将一部行政法规中没有明确纳入可追究刑事责任的违法事项，纳入到应当追究非法经营罪的范围之内。
法律法规一经实施就相对滞后了，而社会发展却是不断发展进步的。具体问题的解决，终究要依靠人的主观能动性。
以上个人观点，不当之处，敬请业界批评指正!
