两高：朋友间传播淫秽信息一般不按犯罪处理
2010-02-08 来源:新华网
编辑导读：《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》近日出台，看看司法解释中关于站长的部分内容，有益规避风险。
5日上午，最高人民法院研究室主任胡云腾、最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆做客新华网，就《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》和依法严惩淫秽电子信息犯罪与广大网民进行交流。
《解释（二）》有利于源头切断淫秽信息传播利益链条
［主持人］：《解释（二）》是在2004年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》基础上，依据我国刑法以及全国人大常委会有关规定制定的。请问这次《解释（二）》出台背景和目的是什么？
［胡云腾］这个问题我给各位网友简单介绍一下。近年来，我国互联网发展非常迅猛，已经成为国家重要的经济基础设施和影响巨大的新兴媒体，对社会经济的发展起到了非常大的作用，对人民群众的生活影响越来越深刻。但是一段时间以来，随着互联网技术的发展，淫秽电子信息犯罪也呈现出增长的特点。目前，最为突出的是利用手机、手机网站传播淫秽电子信息，这种犯罪活动一度十分猖獗。为了有效地打击这类犯罪，需要明确有关的法律问题。
比如在过去的司法实践当中，司法机关打击的往往是淫秽网站利益链的末端，而淫秽网站，特别是手机淫秽网站屡禁不绝的主要原因在于利益上的驱动，手机淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟，包括第三方支付平台形成了环环相扣的利益链条。现在来看，打击淫秽网站关键在于切断利益链条，现在在适用法律方面不是很明确，这个解释在这方面做了明确规定，为司法机关打击这类犯罪，切断利益链条提供了明确的法律依据。
两高制定了《解释（二）》，对2004年的《解释（一）》进行了补充和明确。这里对当前手机色情、淫秽网站的一系列适用法律问题都做了明确规定，特别是明确了电信运营商、互联网信息服务提供者，包括广告主、广告联盟、第三方支付平台以及网站的建立者，他们在传播、制作淫秽信息当中的责任作出了明确规定，这个《解释（二）》有利于在源头上切断淫秽信息传播的利益链条，解决了法律适用中突出的问题。
《解释（二）》四亮点：体现了对未成年人特殊保护
［主持人］这部《解释（二）》与2004年的司法解释相比，最大的亮点和不同是什么？
［胡云腾］我们的司法解释刚刚发布，我看到就受到广大网民的普遍关注，很多网民提出了一些他们非常关心的问题，有些问题我觉得从专业角度来看是高质量的，所以今天非常高兴和荣幸有机会和广大网友进行交流。这个司法解释一共有13条，主要内容有这样几个方面：
第一方面，也就是《解释（二）》的第一条和第二条，降低了行为人制作、传播涉及不满14周岁未成年人的淫秽电子信息的标准。也就是说行为人如果传播制作的是不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息，要在2004年的司法解释定罪量刑的基础上降低一半。比如说2004年司法解释规定，行为人制作传播20个淫秽的电影、表演这样的视频文件才构成犯罪，新的司法解释是只要制作10个就行了。它的亮点也就是体现了对未成年人的特殊保护，因为传播制作涉及这类未成年人的淫秽电子信息对社会的危险性更加严重。
第二个内容，主要是明确了制作传播淫秽电子信息的利益群体或者说相关的主体。2004年的规定是也可以惩治互联网服务商、电信运营商的，但是当时没有明确规定，这次把电信业务运营商和互联网服务商明确提出来了，包括广告主和广告联盟，所以在主体上不能说它扩大，但是非常明确了。
［主持人］您说是明确提出，2004年是用什么样的表述？
［胡云腾］2004年就没有这么明确具体，实际上也有这方面的内容。这次这么突出、这么明显。
第三个内容，主观方面。制作传播淫秽电子信息是一个故意犯罪，核心是明知。如果一个人自己去制作传播淫秽电子信息，你认定他故意非常简单。但现在广告商、广告联盟、互联网服务商和电信运营商都拿进来了，那就会产生一个什么问题呢？假如他们不明知，那不就是打击无辜了吗。假如他说自己不知道，那明明知道说自己不知道，那就漏网了。所以司法解释考虑到这一点，明确了明知的认定标准。
第四个内容，要把淫秽网站和网站界定明确。现在讲打击互联网，特别是要打击淫秽网站，如果说司法解释不明确，可能在实践中认定就会出现偏差，公安、司法机关执法可能也很难把握，所以这次司法解释明确规定了网站和淫秽网站的定义。
《解释（二）》对强化运营商的法定管理职责作出规定
［主持人］刚才胡主任提到，我们现在是互联网大国，中国有近4亿的网民。应该说互联网的扫黄，网民是非常关心的。刚才提到利益链，利益链也是网民经常提到的一个词，手机扫黄的重中之重必须斩断这个利益链。我们注意到，以前司法机关打击的往往是淫秽网站利益链的末端，但是《解释（二）》却对针对利益链条的中间环节做出了明确的规定，这出于哪些考虑？
［陈国庆］经过调查和了解，淫秽网站，特别是手机淫秽网站屡禁不绝、屡打不绝的主要原因就是相关企业结成利益上的联盟。现在看起来，包括淫秽网站，之所以发布传播制作这些淫秽信息，主要是为了牟取非法利益。所以手机淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟在实践当中，实际上形成了一个环环相扣的利益关系。我们注意到，在利益分成中，可能淫秽网站得到的比例还是比较少的，有相当大的比例是被广告主、广告运营商、电信运营商获取了，中间有一个利益分配的关系。
实际上淫秽电子信息是通过层层关卡到达用户，用户付费以后，淫秽网站、电信运营商、广告主、广告运营商都获得相应的利润。所以现在看起来，如果要彻底解决传播制作淫秽信息的问题，有力地打击淫秽电子信息犯罪，非常关键的就是要斩断它的利益链。
这次发布的解释，是针对淫秽电子信息犯罪的关键和症结，从斩断利益链条，强化关键环节入手，特别对强化有关电信运营商、广告运营商的法定管理职责作出上述规定，对他们明知是淫秽网站，给它提供接入服务，向它投放广告，同时又获取非法的利益，我们认为这应该以传播淫秽物品牟利罪或者该罪的共同犯罪追究刑事责任。他们都是为了牟取非法利益，如果无利可图，我想会对传播淫秽信息起到关键性的遏制作用。
朋友之间传播淫秽信息一般不按犯罪处理
［主持人］有媒体报道，“传播10个以上淫秽视频即定罪”，如何界定？夫妻之间传如果超过10个，那算吗？男女朋友之间或者两个人之间传算不算？
［胡云腾］如果他的朋友对这个感到非常生气，觉得受到伤害了，是受害者，那有可能算的。如果那个朋友喜欢，他两个传播，那没有受害者，那怎么能算呢？肯定不算。这个传播应当说是指向公众传播、向外面传播，如果好友之间、同事之间发一点低俗的东西，互相调侃，这个只能说情趣不高，骚扰别人，刑法不能把老百姓一些不健康的东西都纳入打击的范围。
［陈国庆］刚才胡主任说的非常对。因为我们国家刑法规定的传播淫秽物品犯罪主要是两个要件，一个要件是要求在公共的场所进行传播。第二个要件是情节严重，比如多次传播、数量比较大、传播人数比较多，甚至后果比较严重。一般的朋友之间、夫妻之间、亲属之间，一方面不属于公共领域，另一方面数量、人数、后果都不会那么太严重。我们认为这种情况不按犯罪处理，但是这种情节，如果影响比较大的，也是属于违法行为。根据我们了解的情况，一般朋友之间、亲属之间不会传播淫秽性的低俗信息，去毒害自己的朋友、毒害自己的亲属，特别是子女，亲属之间一般情况下都是比较注意的。
比如有人说你鉴定一个信息是不是淫秽的、黄色的信息，非常简单的办法，那就是能不能让你自己的亲属、自己的孩子一块看，如果不能一块看，那肯定就是淫秽的。因此，亲属之间、比较好的朋友之间，一般这种行为很少。朋友之间传一些，属于情趣不高、格调不高，这种行为在司法实践当中还是比较容易划清界线的。我们现在重点打击的就是在公共场所、公众当中广泛传播，毒害社会、败坏社会道德的犯罪行为，重点还是很突出的。当然我们在办案当中，要注意划清罪与非罪，犯罪与违法的界限。
［胡云腾］传播，私下之间就不叫传播，传播必定是在一定的范围。
淫秽信息被点击数不足一万次也是违法行为
［网友“青山绿水”］有这样一项条例规定说，实际被点击数达到一万次以上，不到五万次，处三年以下徒刑。是不是可以这样理解：一万是一条线，不到一万的就不用承担法律责任了，而是道德问题？
［陈国庆］这条规定是对构成犯罪的标准作了明确，一万次以上不到五万次的，是构成犯罪的一个标准，如果一万次以下，达不到一万次，应该说也是一种违法的行为。因为我们国家对于制作传播淫秽物品的行为有行政处罚和刑事制裁，形成这样一个执法体系，情节严重的作为犯罪来处理，就是一万次以上，追究刑事责任。但是不满一万次，也是违反治安管理处罚法的违法行为，公安机关对这种行为也要依法进行查处。
这个解释出台其中一个重要起因就是手机色情前一段比较猖獗，解释的出台有利于净化互联网和手机的媒体环境，对保护未成年起到很大的作用。第二，这个解释出台，为公安机关、检察机关处理案件提供了明确的法律依据和法律武器，对有些犯罪，特别是制作传播未成年人淫秽信息的，还有就是斩断利益链条，加大打击制作传播淫秽信息的力度，对具体的量刑标准具有很强的针对性和操作性。第三，目前在全国范围内正在开展整治互联网和手机媒体淫秽色情专项活动，这个解释的出台也为专项活动提供了明确的依据，有利于促进整治淫秽电子信息长效工作机制的建立，营造一个良好的社会环境和互联网环境。
［胡云腾］这个解释出台有这样几项意义：首先，它告诉社会公众，个人不能传播淫秽电子信息，互联网服务商、电信服务运营商等单位也不能制作传播淫秽电子信息，这对于互联网业、电信业的规范，健康发展很有意义。第二，在现实社会中，我们不能够出版淫秽的图书、图片，在互联网这个虚拟的世界里面，在手机这个虚拟的世界里也不能制作传播淫秽电子信息。第三，向社会宣示了一个什么意义呢？任何单位、任何人在中国从事互联网业务或者电信服务，都必须遵守中国法律的规定，都必须严格按照中国的互联网管理和手机管理的要求来开展自己的服务，这也是体现法律面前、人人平等的基本要求。
《解释（二）》中有六项条款体现了对未成年人的保护
［主持人］传播淫秽信息对未成年人的伤害是最大的，因为他们的思想意识还没有完全形成，非常容易受到影响。刚才胡主任提到我们这次《解释（二）》当中有保护未成年人的一些条款。除刚才您说的之外，其他方面还有没有体现对未成年人的保护？
［胡云腾］还是比较多的，我刚才只是举了其中的一项。实际上我们有六项对未成年人保护。比如制作涉及不满14岁的未成年人的淫秽电子信息，如果是音频文件，就是50个以上。如果是淫秽的图片、文章，涉及到未成年人，就是100张以上。如果只制作了一个视频，放在网上点击，点击率只要达到5000次以上，如果是成年人或者已满14岁的，那就是10000次。
《解释（二）》规定的“明知”四种情况具备其一即可认定
［主持人］《解释（二）》规定了四种情况被认定为“明知”：行政主管机关书面告知后仍实施上述行为；接到举报后不履行法定管理职责；为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价；向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常。” 如何认定司法解释中的“明知”？是四种情况都具备呢，还是具备其一就是“明知”？
［胡云腾］这位网友关心的是非常重要的问题，因为是很多人关心的问题，也是有些人担心的问题。因为这个问题把握的不好，就可能在实践中出偏差。所以这个司法解释做了规定。前面这四项，只要具备其一就行了。第一，比如如果行政机关告诉你网上有淫秽信息了，你要赶快删除或者切断，那他仍然置若罔闻，那你能说他不明知吗？
第二，或者有的网民在他的网站上看到淫秽电子信息，因此向他举报了，现在很多网站都有网上举报。在这个时候，你不能说我不知道，因为人家已经给你举报了，把举报信都投到你那儿了，那你不能说不知道。除非他没有收到，他收到仍然不履行管理职责，那他就是明知。
第三，你为淫秽网站提供上述几项服务之一，在互联网时代，它是一个市场经济时代，就是一般给他提供什么服务，都是有正常市场价格的，比如说一年就一千块钱。但是互联网因为各个国家对淫秽网站都是从严打击和控制的，所以淫秽网站要想别人提供服务必须是拿大钱，那你收的价钱明显高于市场价格，那你说提供服务的网站不知道，那就说不过去了。
第四，还有点击率，因为好多人好奇，一旦投放广告，马上有人点击。广告在你网上的点击突然骤增，网民都知道了，你能不知道吗？司法解释为了既准确的打击犯罪，又不至于把不该打击的打击了，所以特别规定了明知。这个明知是我们国家很多法律都涉及到，不同的犯罪标准和不同的认定是不能的。所以对手机、网络制作传播淫秽信息来讲，这几个是比较有可操作性的。
禁止未成年人淫秽电子信息是世界各国共同的做法
［网友“我爱爸妈”］这次解释二有没有参考或者借鉴国外类似刑事案件的处理方法？或者请嘉宾介绍一下国外在处理互联网扫黄方面的司法是怎么做的？
［陈国庆］我简单介绍一下。这个司法解释严格按照我们国家刑法的规定，根据打击传播制作淫秽物品的法律来规定的。主要目的是保证我们的法律、刑法能够得到严格执行，有效和有力地打击制作传播淫秽物品方面的犯罪。所以主要目的还是根据我们国家的法律，从我们国家的实践出发，打击相关的犯罪，解决法律适用的问题。
从世界范围看，有些问题，比如说淫秽信息本身的内容，涉及到未成年人的淫秽电子信息，都予以特殊打击，我们了解，这是世界各国普遍的做法。比如德国、日本都作了规定，一个是向未成年人传播，另一个是制作和传播不满14周岁的，有的国家规定是不满16周岁，有的是规定不满12周岁的未成年人，淫秽信息本身是未成年人的淫秽信息，这样的网站和群组都是作为重点打击的对象。我们也发现，现在一些不法分子通过一些网站和群组，获取和传播一些不满14周岁的未成年人文件，比如猥亵幼童、奸淫等，对未成年人造成非常大的毒害。
据了解，即使在有些允许淫秽电子信息的国家，对儿童淫秽电子信息也是禁止的，采取各种措施封堵未成年年信息，屏蔽涉及到未成年人的网站，对传播未成年人的淫秽信息的人处于严厉处罚。我们国家是采取各种措施保护未成年人的身心健康，向不满14周岁的未成年人传播淫秽电子信息，还有传播本身是未成年人的淫秽电子信息，都要进行严厉打击，从重处罚，以体现我们对少年儿童的特殊保护。在这些方面，世界各国是有共同点的。
