研讨会 | 孔祥俊：电子游戏保护的著作权与反不正当竞争路径选择

来源：电子商务法研究 时间：2025-05-09

一、应当尽快统一电子游戏的保护路径
我最近一直关注电子游戏本身（含所谓的游戏玩法、规则以及画面等）的保护问题。总体上看，司法实践中电子游戏既既有整体性保护又有局部保护，始终在著作权与反不正当竞争保护之间徘徊，且有循环往复之势，各地法院的认识和裁判始终有分歧。对于一个新出现的游戏类客体在保护归类（法律涵摄）上有著作权与反不正当竞争之争，经历一个或长或短的尝试和探索时期，这本身符合新客体纳入知识产权保护的一般规律，像体育赛事直播画面保护就曾经历了类似的保护阶段，数据权益保护正在处于这种阶段。但是，像电子游戏保护归类这样的问题持续争论了大约20年，迄今仍众说不一，确实比较罕见。
法律适用虽然需要学术研究的支撑，学术研究仍可以众说纷纭各抒己见，甚至可以观点出奇和独出心裁，但司法毕竟不同于学术研究，不能始终标准不一各自为政。我感觉虽然当前的各种说法或许均持之有据言之成理，但法律适用应当有统一标准，应当给权利保护以确定的预期，更好地实现定分止争。经过这么多年的实践探索，各种问题都有充分的暴露，也有全面深入的讨论，在此基础上求同存异，统一法律适用方向，应该不是难题，关键是有权部门要尽快作为。像当年卡拉OK著作权保护、商业标识权利冲突等问题都曾经历过较大争议，最后都由最高司法机关一锤定音。
二、如何看待电子游戏的两种保护路径选择
当初将所谓的“换皮游戏”纳入反不正当竞争法保护（如早期上海一中院判决的“炉石传说”案），有不得已而为之的原因，如当时将游戏玩法和规则理所当然地纳入思想的范畴，将其排除于著作权保护，但又感到有保护的必要，或者说感觉如不保护就不公平，因而选择了反不正当竞争法保护，由此开启了反不正当竞争保护之路。此后，又有感觉可以纳入著作权保护的情形或者认识，如将游戏画面纳入类电作品等著作权保护，或者干脆认为高度具体化的规则和玩法逼近规则和表达的临界点而可以认定为构成表达，而直接以著作权法进行保护。迄今两种保护路径始终存在。
我近年来一直主张反不正当竞争法对于新权益有“孵化性”保护的功能，即在新权益有保护的必要，但对于能否纳入著作权等专有权保护存在争议或者一时看不清楚，遂在著作权保护与反不正当竞争之间进行摇摆，反不正当竞争保护通常被作为一种替代性、尝试性和探索新的路径。经过一段时期，可以在两者之间形成一种共识，要么归入专有权保护，完成了专有权的“孵化”；要么因为实在不能归入专有权的保护，而最终留在反不正当竞争法保护。能够归入专有权保护的，尽量归入专有权。因为专有权有更为完善的权利框架和清晰的保护边界，有利于权利保护的确定性；依照反不正当竞争法第2条进行保护毕竟有太大的不确定性。
当前认为电子游戏不能作为作品保护的理由有多种。最为常见的是，囿于思想与表达二分法，将游戏规则和玩法其理所当然地纳入思想的范畴而排除于著作权保护。但是，又感到有必要保护有创新性和有较大投入的游戏规则和玩法，所以寻找替代性保护路径，结果还是给予了保护。其实，著作权法与反不正当竞争法本来应该是协调的，因为公共政策原因不能依据著作权法保护的思想，通常也不予反不正当竞争法保护，否则在公共政策上存在冲突。感觉应当保护而又受思想与表达二分法局限的，更多是因为对于思想与表达的理解有问题。因为，思想与表达二分法在典型的情况下有清晰的界限，但非典型情况下有模糊区（霍姆斯所说的法律的“半影区”）。此时对于思想与表达的区分需要引入价值判断等，不再是简单地和机械地加以区分。电子游戏的所谓规则和玩法虽然被称为“规则”和“玩法”，但实质上或许就是游戏类作品的独特表达方式，在作公有领域和合并原则等排除之后，可以作为受保护的表达，不一定非要一定归入思想的范畴。是否纳入著作权保护，首先是基于对游戏保护的总体价值判断而进行的具体路径选择，如果总体判断以作品保护游戏（包括规则和玩法）更为妥当，则所谓的思想与表达就是个法律解释和操作方法问题，法律适用的细节应当服从于保护需求，而不是保护需求为机械的既有看法所拘束。所以，到了目前这个阶段，应当首先判断哪一种路径更为符合游戏的保护实际，哪种路径总体上更具妥当性，给游戏保护做一个宏观定位，然后再恰当地解读保护标准，而不是让游戏保护简单地削足适履。这是新权益保护的常规路径和法律方法。
有人认为，游戏的组成部分各有不同，分开保护更有必要。我感觉游戏本身客观上是一个整体，在整体上考量其法律涵摄而纳入一类保护客体，更为符合游戏本身的客观实际。将其整体纳入作品保护，不影响局部侵权（实质性部分侵权）时的侵权行为构成。有人认为，游戏种类太多，不适宜纳入著作权保护。虽然游戏的具体类型众多，但总归有最为本质的共同特征，毕竟是物以类聚，否则不能归为游戏了。就像其他作品也有类型繁多的情形，但不影响在统一的作品概念和标准之下进行保护。有人说，游戏更具有竞品即市场竞争的商业产品的性质，保护的基点是市场利益或者竞争利益，因而以反不正当竞争法保护更为合适。但是，商品与作品保护并无冲突，软件等作品都是商品，都可以受著作权法保护。著作权同样保护市场竞争利益，只是以更为确定的权利化方式保护竞争利益。因此，以商品说或者竞争利益说排除著作权保护很难成立。有人认为，反不正当竞争法保护具有灵活性，更为符合游戏保护的实际，也更利于进行利益平衡。但是，这既是优点又是缺点，通常是不得已而为之。著作权法保护在具有权利确定性的同时，同样又具有灵活性，同样可以进行利益平衡和考量产业发展，尤其是通过公有领域、合并原则等确定不保护的内容。
综上，基于当前游戏保护的实践基础，我感觉已具有在宏观上衡量是以著作权保护还是反不正当竞争保护游戏的利弊得失的客观条件。在总体上判断哪种保护模式更为妥当的基础上，再决定思想与表达等具体的解释问题。具体问题不应该成为保护的障碍，而应当服务和服从于宏观判断。将游戏整体纳入著作权保护，并不具有天然的障碍，一切取决于那种保护更合适和总体更有利。
三、如何看待反不正当竞争法保护中的商业道德标准
商业道德是不正当竞争的根本性或者特色性衡量标准，也是反不正当竞争法的基石。反不正当竞争法起源于对于竞争自由的滥用，衡量标准是高贵商人的行为标准，被归结为商业道德标准。法国、德国初期的反不正当竞争法均采纳商业道德标准。但是，竞争行为的正当性毕竟不好判断，为防止商业道德标准的主观化，避免对于市场的不适当干预，又始终将商业道德标准客观化，即以行业内公认的行为标准或者惯例（惯行）进行判断。保护工业产权巴黎公约采用了“违反工商业惯例”的不正当竞争行为界定方法，也是以既有法德等国家的国内标准为基础。
我国1993年反不正当竞争法采纳了“公认的商业道德”标准，这是传统的反不正当竞争法标准。2017年法律修订为“商业道德”，原因是除有公认商业道德的行业外，还有新的领域尚未形成公认的商业道德，需要司法进行创制。最高法院在“马达庆案”中将商业道德解读为商业伦理，即特定经营领域的行业或者职业伦理，以区别于世俗道德标准或者高尚道德，实现了“在商言商”的澄清。显然，我国的商业道德仍然应当是客观标准，特别是以行业内公认的行为标准为优先标准。即便在新行业需要创制道德标准，也应当将考量因素客观化。反不正当竞争司法解释对此已有考量因素的具体指引。以反不正当竞争法保护电子游戏时，同样需要基于电子游戏领域内的商业道德，即首先是电子游戏行业公认的行为标准，或者在缺乏公认标准时由法院基于法律精神、行业发展需求等创制的道德标准。对此，实践中已有很好的实践，值得总结升华。